代建人主張因不可抗力免除違約責任，應承擔舉證責任————中國銀行山東省分行訴山東天馬房地產開發(fā)總公司委托代建合同糾紛案
 案例要旨　　當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。因此主張不可抗力免責的一方應對不可抗力的影響承擔舉證責任。 案由 委托代建合同糾紛案號 (2000)民終字第70號審理法院 最高人民法院審理程序 二審 法院認為
　　本院認為，雙方當事人簽訂的《委托代建協(xié)議書》除天馬公司攬儲3，000萬元存入上訴人單位一年內不得提前支取的約定違反法律規(guī)定而無效外，其他約定有效?！段写▍f(xié)議書》的附件：宿舍樓建設要求、項目分析書及履行合同中雙方簽訂的會議紀要、協(xié)談紀要、圖紙會審記錄，是對原合同的補充和修改，應認定有效。一審法院委托的工程造價評估機構具有法定評估資質，評估人員主體資格合格，評估中有辯論、質證、答疑的過程、評估程序合法，對評估結論予以采信。對設計變更封閉陽臺后增加建筑面積及如何確定代建費單價的計算標準，評估機構在書面答疑中作出了適當的解釋，對此本院予以確認；上訴人主張按《委托代建協(xié)議書》中約定的設計圖紙面積和扣除征地款、投資方向調節(jié)稅后確定代建費單價標準，缺乏事實依據，對該請求及申請重新評估的請求不予支持。在《協(xié)談紀要》中雙方當事人約定工程款先由上訴人墊付，待工程全部結束后按代建合同最后決算、多退少補，上訴人依約履行了墊付工程款義務；一審判決上訴人依據評估結算結論承擔代建費尾款違約金、訴訟期間支付的工程墊款的違約金，違反了合同約定且缺乏事實依據，應予撤銷。天馬公司遲延交房長達200余天，除臺風影響延期3天屬不可抗力免責外，天馬公司應對因設計變更導致延期交房應免除其違約責任負舉證責任；天馬公司在二審期間向本院所作的延期交房書面陳述和計算公式與本案的實際情況不相符而不予認定；一審判決認定因設計變更天馬公司延期100余天交房免除違約責任，缺乏相應的證據支持，本院不予認定，雖然上訴人設計變更也是造成延期交房的原因之一，但天馬公司遲延交房時間已超出了設計交更可以適當延期的合理期限，已構成違約應承擔違約責任；上訴人遲延支付第一、二期代建費亦構成違約，由于雙方對增加工程量造成延工期限未作約定，中行山東分行，也未舉證故對雙方的違約行為互不追究。根據政府主管部門的規(guī)范性文件規(guī)定：綠化環(huán)保金、檔案儲蓄金應退還上訴人，一審判決將二筆款返還給天馬公司缺乏依據，應予撤銷。上訴人委托代建的房屋為本單位自用宿舍樓，有關部門根據房產性質已明示免繳物業(yè)管理基金，應按代建合同約定從向天馬公司支付的代建費中扣除50％的費用，該項上訴請求有理，應予支持。 法院判決
　　據此，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)項之規(guī)定，判決如下：　　一、維持山東省高級人民法院(1998)魯民初字第15號民事判決第一項；　　二、撤銷山東省高級人民法院(1998)魯民初字第15號民事判決第二、三、四、五、六、七項；　　三、在本判決生效后10日內天馬公司向中行山東分行支付物業(yè)管理基金20萬元?！　∫粚徳V訟費按一審判決執(zhí)行；二審案件受理費188，566元由天馬公司負擔94，283元，由中行山東分行負擔94，283元。