建設(shè)工程直接關(guān)系人民群眾的生命和財產(chǎn)安全，因而國家出臺了多部法律法規(guī)以規(guī)范建筑市場，其中許多規(guī)范屬于強行性規(guī)范。但并非所有的強行性規(guī)范都是認定合同效力的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)將強行性規(guī)范區(qū)分為管理性規(guī)范和效力性規(guī)范，只有違反了效力性規(guī)范的合同才應(yīng)認定為無效合同。審判實踐中，要特別注意審查認定以下幾類建設(shè)工程施工合同的效力。　　一、存在掛靠關(guān)系的合同。　　掛靠經(jīng)營是當(dāng)前建筑市場比較普遍的一種經(jīng)營方式，是我國建筑市場不規(guī)范操作的突出表現(xiàn)。掛靠主要是指無相應(yīng)資質(zhì)的單位或個人，為了規(guī)避法律禁止性規(guī)定，以各種形式借用有相應(yīng)建筑資質(zhì)的建筑企業(yè)法人的名義，從事工程建設(shè)的行為。存在掛靠關(guān)系的施工人所簽訂的建設(shè)工程施工合同，因違反了建筑法第二十六條的禁止性規(guī)定，應(yīng)屬無效合同。審判實踐中一般要從以下四個方面來認定存在掛靠關(guān)系：一是掛靠者沒有從事建筑活動主體資格或者不具備與建設(shè)項目要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級；二是被掛靠者是為了收取一定數(shù)額的管理費，掛靠者是為了參與建筑市場利潤分配，謀求高額利潤；三是掛靠者通常以被掛靠者的分支機構(gòu)、某某施工隊或者項目經(jīng)理部等形式對外開展活動；四是掛靠者自籌資金，自行組織施工，自主經(jīng)營、自負盈虧，被掛靠者不參與工程施工、管理，只收取管理費，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟責(zé)任。正確認定掛靠關(guān)系，要特別注意區(qū)分掛靠關(guān)系與建筑企業(yè)的內(nèi)部承包關(guān)系。區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，可參照建設(shè)部《關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定》第4條的規(guī)定，從三個方面進行審查判斷，即：（1）該單位或個人的資產(chǎn)與建筑企業(yè)資產(chǎn)之間有無產(chǎn)權(quán)聯(lián)系。（2）有無統(tǒng)一的財務(wù)管理，有無以承包等名義搞變相的獨立核算。（3）有無嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動、聘用手續(xù)。如兩者之間有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系、有統(tǒng)一的財務(wù)管理、有嚴(yán)格而規(guī)范的人事任免和調(diào)動或聘用手續(xù)就可以認定為內(nèi)部承包關(guān)系，而不認定為掛靠關(guān)系。反之，則為掛靠關(guān)系。需要指出的是，由于法律對何謂掛靠關(guān)系并未明確規(guī)定，審判實踐中其表現(xiàn)形式亦五花八門，要作出準(zhǔn)確認定比較困難。同時鑒于《解釋》確立了實際施工人的訴訟主體地位，且工程款的計算也是參照合同的約定，在工程質(zhì)量合格的前提下，其處理結(jié)果與有效合同基本相同，是否對掛靠關(guān)系作出認定，往往對案件處理結(jié)果影響不大。因此，筆者認為，在案件審理中，在當(dāng)事人不主張且證據(jù)材料不充分的情況下，可不予認定為掛靠關(guān)系?！　《?、非法轉(zhuǎn)包和違法分包的合同?！　∞D(zhuǎn)包是指承包人在承包建設(shè)工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給第三人建設(shè)。轉(zhuǎn)包分為整體轉(zhuǎn)包和肢解分包兩種形式，無論是將承包的工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人，均是建筑法第二十八條明令禁止的非法轉(zhuǎn)包行為。審判實踐中正確認定非法轉(zhuǎn)包行為，要注意區(qū)分非法轉(zhuǎn)包與合同轉(zhuǎn)讓的區(qū)別。合同轉(zhuǎn)讓是指當(dāng)事人一方將合同的權(quán)利或義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人，包括合同權(quán)利的讓與、合同債務(wù)的承擔(dān)和合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移三種類型。合同轉(zhuǎn)讓與非法轉(zhuǎn)包之間的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一是主體不同。合同轉(zhuǎn)讓后，主體已發(fā)生了變化，原合同的一方當(dāng)事人已退出了合同關(guān)系，取而代之的是承受原合同權(quán)利義務(wù)的第三人。在轉(zhuǎn)包的情況下，原合同的主體并未發(fā)生變化，只是一方當(dāng)事人就合同約定的內(nèi)容又與合同外的第三人簽訂新的合同；二是所產(chǎn)生的法律后果不一樣。在合同轉(zhuǎn)讓的情況下，原合同因新合同的成立和生效而歸于終止。而在轉(zhuǎn)包情況下，原合同不受轉(zhuǎn)包合同的影響，當(dāng)事人之間實際上形成了兩個合同關(guān)系。另外，合同轉(zhuǎn)讓須經(jīng)發(fā)包人同意，而轉(zhuǎn)包通常情況下發(fā)包人不知情。分包是指已經(jīng)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的總承包人將其承包的工程建設(shè)任務(wù)的一部分交給第三人完成。對于分包，法律并不完全予以禁止。認定是否構(gòu)成違法分包，可以參照建設(shè)部《關(guān)于進一步加強工程招標(biāo)投標(biāo)管理的規(guī)定》中“禁止工程轉(zhuǎn)包和違法分包”部分的規(guī)定：凡承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質(zhì)量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，違反下列四項中的任何一項要求的，均屬于違法分包：（1）承包人可以將承包工程中的部分工程進行分包，但實行施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。（2）分包單位應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資質(zhì)條件。（3）除總承包合同約定的分包外，其他分包須經(jīng)建設(shè)單位認可。（4）禁止分包單位將其承包的工程再分包。對于非法轉(zhuǎn)包和違法分包，由于承包人自身不參與工程建設(shè)，完全是靠倒賣工程從中謀利，有的工程幾經(jīng)倒手，層層盤剝，約定由實際施工人取得的承包費已相當(dāng)?shù)?，工程質(zhì)量根本無法保證，嚴(yán)重影響我國建筑市場的健康發(fā)展，因此應(yīng)一律認定合同無效。對通過非法轉(zhuǎn)包或違法分包所獲取的非法所得，要按照民法通則和《解釋》的規(guī)定進行收繳?！　∪?、建筑勞務(wù)分包合同?！督忉尅返?條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。”據(jù)此，承包人沒有承攬建設(shè)工程的資質(zhì)，但具有勞務(wù)分包資質(zhì)的，應(yīng)認定涉案建筑勞務(wù)分包合同有效。當(dāng)然，如果建筑勞務(wù)分包人不具備履行合同義務(wù)所要求的勞務(wù)資質(zhì)等級，也應(yīng)認定該建筑勞務(wù)分包合同無效，因為建筑勞務(wù)是一項專業(yè)技術(shù)性比較強的工作，且涉及人民群眾的生命財產(chǎn)安全，關(guān)系國計民生，國家法律對建筑勞務(wù)分包與建設(shè)工程承包一樣，從資質(zhì)等級上作出了嚴(yán)格規(guī)定，對不具備相應(yīng)資質(zhì)等級的企業(yè)和個人，不允許從事建筑勞務(wù)分包業(yè)務(wù)。審判實踐中認定建筑勞務(wù)分包合同效力的難點是如何正確鑒別涉案合同是建設(shè)工程施工分包合同還是建筑勞務(wù)分包合同。對此，筆者認為，可以參照建設(shè)部《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》的有關(guān)規(guī)定，從以下兩個方面進行分析判斷：1.承包項目的范圍?！督ㄖI(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》將勞務(wù)分包的項目分為木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖電安裝、鈑金、架線等13種，且均有相應(yīng)資質(zhì)等級要求。建筑勞務(wù)分包企業(yè)往往只具備其中一種或幾種項目的施工資質(zhì)，承包的施工任務(wù)也只是整個工程的一道或幾道工序，而不是工程的整套工序。2.承包的內(nèi)容。如果合同約定的是包工包料，則一般應(yīng)當(dāng)認定為建設(shè)工程施工分包合同，因為建筑勞務(wù)分包合同主要內(nèi)容是提供勞務(wù)并獲取勞動報酬。當(dāng)然，如果當(dāng)事人在合同中約定代購或在合同履行過程中實際代購少量施工材料，也不影響認定為建筑勞務(wù)分包合同。